Al redactar o revisar una escritura, al elaborar un testimonio o el índice del protocolo, es usual denominar los actos o contratos contenidos en el instrumento público. La ley realmente no exige denominarlos, sino únicamente que la escritura pública contenga la relación del acto o contrato (ver CN, arts. 29 num. 7 y 31 num. 5) y que el índice contenga el objeto de cada instrumento (ver CN, art. 14 num. 4), mientras que no exige que se haga constar el acto u objeto en los testimonios (ver CN, art. 70). Sin embargo, es usual que se denominen los actos o contratos, usando la misma denominación en la escritura, el testimonio y el índice.
Por lo anterior, es importante seguir un correcto uso de la terminología técnico-jurídica, pues ello no sólo refleja la calidad del trabajo notarial sino, principalmente, contribuye a dar certeza jurídica a las partes:
Acto jurídico es todo comportamiento humano con consecuencias jurídicas.
Negocio jurídico es todo comportamiento humano en que se dispone de intereses personales, familiares o patrimoniales, con consecuencias jurídicas.
Contrato es todo comportamiento humano en que se dispone de intereses patrimoniales por acuerdo entre dos o más personas, con consecuencias jurídicas.
Comportamiento humano implica que interviene la voluntad. En la práctica notarial, quizá una buena parte de los actos que autorice un notario serán contratos. Sin embargo, no todos lo serán, y es muy importante evitar el error de llamar ‘contrato’ a todo lo que autorice un notario. Todo contrato es un negocio jurídico, por lo tanto también un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es a la vez un negocio jurídico, ni éste a la vez es siempre un contrato:
La característica esencial de los contratos es que su contenido es de carácter patrimonial y que implica el acuerdo de voluntades entre dos o más personas.
Por tanto, si un acto no es de carácter patrimonial (aunque implique acuerdo de voluntades entre dos o más personas), no es un contrato: por ejemplo, el matrimonio. El matrimonio es un negocio jurídico del Derecho de Familia. En Guatemala, más específicamente, se define como una institución social, con un régimen legal propio, distinto al de los negocios jurídicos y contratos.
Asimismo, si un acto no implica acuerdo entre dos o más personas (aunque sea de carácter patrimonial), tampoco es un contrato: por ejemplo, el testamento. El testamento es un negocio jurídico de carácter patrimonial, pero nace de la voluntad de una sola persona (unilateral). El carácter no-contractual del testamento es tal, que el Código Civil expresamente prohíbe otorgar testamento mancomunado o contratar sobre la sucesión de personas vivas.
Adicionalmente, también hay que distinguir entre el acto jurídico y el instrumento que lo contiene. Una escritura pública jamás es por sí sola ‘un contrato’, aunque en la jerga común tiende a llamarse contrato al documento material que contiene el acuerdo de voluntades. De igual manera, una escritura o instrumento público tampoco es por sí mismo un acto o un negocio jurídico.
Esto tiene importantes consecuencias legales y prácticas. Por ejemplo, las causas de nulidad de un instrumento público son distintas a las causas de nulidad o anulabilidad de un negocio jurídico o contrato (ver CN, arts. 31 y 32; Código Civil, arts. 1301 y 1303). Por tanto, puede haber nulidad del negocio o contrato pero no de la escritura que lo contiene, o viceversa, y los efectos de ésta sobre aquélla serán distintos según se trate o no de negocios o contratos llamados ‘solemnes’ (aquellos en que la forma es requisito esencial).
En consecuencia, es sumamente importante evitar errores de denominación como algunos que se han visto en la práctica: ‘contrato de testamento’, ‘contrato de ampliación’ o ‘contrato de modificación’, etc. El primero es un horrendo y radical contrasentido jurídico. El segundo y tercero requieren abordar el tema de la ampliación y modificación de actos y de instrumentos. En general, es preferible denominarlos, por ejemplo, ‘ampliación de contrato de…’ o ‘ampliación de escritura de…’ (según el caso), evitando la mala costumbre de llamar ‘contrato de…’ a todo instrumento público.